Autor MACIEJ GACA
Jak ograniczyć ryzyko związane z wykorzystaniem gwarancji bankowej
Z gwarancji bankowych korzystają przedsiębiorcy, zwłaszcza ci zaangażowani w kontrakty na wykonanie robót lub świadczenie skomplikowanych usług specjalistycznych o dużej wartości.
Gwarancja bankowa jest jednym z wielu sposobów zabezpieczenia wykonania umów. Nie jest oferowana przez podmiot zobowiązany do wykonania umowy, a jest wystawiana na jego zlecenie. Nie angażuje, zatem bezpośrednio jego majątku. W ten sposób, jest atrakcyjnym sposobem zabezpieczenia wykonania umowy.
Na gwarancję bankową może liczyć podmiot znany bankowi lub podmiot, którego kondycja finansowa nie będzie budzić wątpliwości banku. Zanim bank podpisze umowę o wystawienie gwarancji i ją wystawi, z pewnością dokładnie zbada stan finansów zleceniodawcy. Zatem, przed wystąpieniem do banku z wnioskiem o udzielenie gwarancji bankowej należy zadbać o to, aby stan rachunków i finansów naszej firmy nie budził wątpliwości i podejrzeń.
Gwarancja bankowa nie jest też produktem oferowanym przez bank za darmo. Zależnie od banku, który ją wystawia oraz zależnie od kondycji finansowej zleceniodawcy, może on musieć otworzyć konto w banku wystawcy i udzielić bankowi pełnomocnictwa do dysponowania środkami na takim rachunku oraz zdeponować na nim określoną przez bank sumę, której wysokość będzie musiała być utrzymywana na stałym poziomie przez okres obowiązywania gwarancji. Może się też zdarzyć, że zleceniodawca będzie musiał ustanowić zabezpieczenie na swoim majątku (hipoteka, zastaw), którego wartość umożliwi bankowi zaspokojenie w przypadku konieczności dokonania wypłaty z gwarancji. Sposobów jest wiele.
Z doświadczenia mogę powiedzieć, że jakkolwiek proces podejmowania przez bank decyzji o udzieleniu gwarancji jest dość żmudny, to jednak w jego trakcie banki raczej zajmują pozycję prokliencką. Uzasadnione jest to tym, że wystawianie gwarancji bankowych jest dla banków jednych ze źródeł przychodów. Oczywiście, nie są to działania lekkomyślne i lekkomyślne podejmowanie decyzji o zaangażowaniu środków banku.
Przysłowiowe „schody” zaczynają się, kiedy gwarancję chce się uruchomić.
Trzeba pamiętać, że gwarancja bankowa może być warunkowa i bezwarunkowa płatna na pierwsze żądanie.
Warunkowa, to taka, która może być uruchomiona po spełnieniu się określonych w niej warunków. Zazwyczaj są to określone w zabezpieczanej umowie przypadki jej niewykonania – brak dostawy albo jej opóźnienie, niezgodność dostarczonych towarów z ich wcześniej uzgodnioną specyfikacją, opóźnienie lub wadliwość wykonania robót albo usług.
Bezwarunkowa gwarancja bankowa to taka, która nie uzależnia jej uruchomienia od zaistnienia obiektywnych warunków. Jest uruchamiana na podstawie skierowanego do banku przez jej beneficjenta żądania wypłaty części albo całości kwoty, na którą opiewa.
Oczywistą rzeczą jest to, że bank otrzymawszy wezwanie do wypłaty z gwarancji przystąpi do działania, którego celem jest przede wszystkim ochrona swoich środków. Nie oznacza to, że bank będzie robił wszystko, aby nie wpłacać z gwarancji. Nieuzasadniona odmowa może być podstawą do wytoczenia powództwa przeciwko bankowi. Z mojej praktyki mogę jednak powiedzieć, że bank zrobi absolutnie wszystko, aby upewnić się, że naprawdę nie może odmówić wypłaty. Jest to rzecz absolutnie normalna, której odpowiedzialny i świadomy przedsiębiorca powinien się spodziewać.
Oznacza to drobiazgową kontrolę i ocenę okoliczności uzasadniających wypłatę. W przypadku warunkowej gwarancji bankowej musimy być przygotowani na konieczność udowodnienia bankowi ponad wszelką wątpliwość, że zaszła okoliczność uzasadniająca uruchomienie gwarancji. Oznaczać to będzie konieczność udowodnienia bankowi, że doszło do niewykonania umowy przez zleceniodawcę gwarancji. Ponieważ takich sposobów jest wiele, należy zadbać o to, aby w wystawionej gwarancji, sposób udowodnienia bankowi okoliczności uzasadniających wypłatę z gwarancji został precyzyjnie i jasno opisany. Z całą mocą podkreślam, że już na tym etapie, należy zadbać, aby margines interpretacyjny był jak najmniejszy. Najlepiej, gdyby go w ogóle nie było. Należy zadbać, aby język był precyzyjny, jasny, a określenia wymogów nie budziły żadnych wątpliwości. W przypadku wątpliwości banku, przedsiębiorca ma w perspektywie odmowę wypłaty (bank ma do dyspozycji swój departament prawny, a nie prawników zewnętrznych ze wszystkimi tego konsekwencjami), poniesioną szkodę spowodowaną niewykonaniem umowy z kontrahentem, niepokrycie jej przez środki z gwarancji oraz, ewentualnie proces z bankiem oraz kontrahentem, który umowy nie wykonał. Przedsiębiorca, angażuje się w ten sposób w konflikt, przynajmniej na dwóch frontach. O jego kosztach i poświęconym czasie, nawet nie wspominam.
Na pierwszy rzut oka może wydawać się, że gwarancja bezwarunkowa jest absolutnie bezpieczna dla jej beneficjenta oraz, że nie ma takiej siły, która powstrzyma bank przed wypłatą. Tymczasem, także i w tym przypadku banki mają szeroki wachlarz możliwości ochrony swoich praw, a przede wszystkim pieniędzy, którymi dysponują. Spotykałem się, między innymi, z zapisami w umowach zabezpieczanych przez bezwarunkową gwarancję płatną na pierwsze żądanie, które drobiazgowo określały sposób opisywania i regulowania płatności na podstawie umowy na wskazany w niej numer rachunku w banku wystawiającym gwarancję. Następnie zapisy w gwarancji bankowej wskazywały taki sposób opisywania i dokonywania płatności uzależniając od nich jej uruchomienie. Co oczywiste, wymagało to ogromniej uwagi i skrupulatności. Jak łatwo się domyślić, wiele zależy tu od szeregowego pracownika działu księgowości robiącego przelewy. Znam przypadek, w którym między innymi z takiej właśnie przyczyny bank odmówił wypłaty kwoty ok. 700 tys. EURO z udzielonej gwarancji.
Zupełnie oddzielnym zagadnieniem jest korzystanie przez polskich przedsiębiorców z gwarancji bankowych udzielanych przez zagraniczne banki i podlegających obcemu prawu. Dobrą praktyką powinno być skorzystanie w takim przypadku z pomocy prawnika z danego państwa i uzyskanie od niego opinii prawnej w przedmiocie wykonalności gwarancji bankowej wystawionej pod prawem jego kraju. Oznacza to wydatek określonej kwoty. Jednak, może to zaoszczędzić wiele niepotrzebnego stresu i kłopotów.
Celem ograniczenia ryzyka, bardzo ważne są precyzyjne zapisy w umowie beneficjenta gwarancji z jej zleceniodawcą określające przypadki jej niewykonania i sposób ich ustalenia i udowodnienia. Nie mniej ważne są zapisy w umowie z bankiem, która powinna odwoływać się do zabezpieczanej umowy.
Z własnej praktyki wiem, że należy zadbać o to, aby tekst gwarancji bankowej oraz wzory korespondencji z bankiem z żądaniem jej wypłaty oraz wszelkich do niej załączników uzgodnić między stronami i bankiem jeszcze na etapie negocjowania zabezpieczanej umowy oraz aby stanowiły one załączniki umowy między stronami oraz między zleceniodawcą a bankiem. Następnie należy zadbać o to, aby wszelkie zobowiązania oraz czynności związane z zabezpieczają umową były zgodnie z nią wykonywane.
Takie działania powinny ryzyko, o którym mowa wyżej ograniczyć.
Autor: Maciej Gaca
Artykuły tego Autora
